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經濟法教程課后答案及案例分析

經濟法教程課后答案及案例分析

第一章 經濟法基礎理論
1. 經濟法的特點是什么?
? ? ? 經濟法律規范的易變性 兼具公法和私法屬性 程序保障的非獨立性

2. 經濟法的基本原則包含哪些?
? ? ? 經濟民主與經濟自由相結合的原則 政府行為優位的原則 責、權、利、效相結合的原則

3. 什么是經濟權利?什么是經濟義務?經濟權利與經濟義務的關系 如何?
經濟權利是指經濟法主體在國家管理與協調社會主義市場經濟運行過程中, 依法 具有的自己為或不為一定行為或者要求他人為或不為一定行為的資格。 經濟義務是指法定義務人應當依據經濟權利人的要求為一定行為或不為一定行 為以滿足權利人利益的責任。 經濟權利與經濟義務相互依存。 沒有經濟權利就不會有經濟義務。 經濟主體不能 只享有經濟權利而不承擔經濟義務,也不能只承擔經濟義務而不享有經濟權利。

4. 試述經濟法律關系的構成要素。
? ? ? 主體:是指享有經濟權利、承擔經濟義務的的當事人。 客體:指經濟法律關系主體的權利和義務所指的對象。 內容:指經濟法主體依法享有的經濟權利和承擔的經濟義務。

5. 什么是經濟法律責任?經濟法律責任具有哪些特征?
經濟法律責任是指由經濟法規定, 在經濟主體違反法定經濟義務時必須承擔的法 律后果。 ? 綜合統一性。經濟法律責任是民事責任、行政責任、刑事責任的綜合。經濟 法律責任的綜合統一性,是由經濟法所調整的社會經濟關系的復雜性及經濟 權利與經濟義務的多樣性所決定的。 ? 雙重處罰性。雙重處罰性體現了經濟法律責任的公正性與嚴格性,對于制裁 經濟違法行為具有十分重要的作用。

6. 試述承擔經濟法律責任的歸責原則和責任形式。
? ? 過錯責任原則,是指造成損害并不必然承擔賠償責任,必須要看行為人是否 有過錯,有過錯才有責任,無過錯則無責任。 無過錯責任原則,是指在有法律直接規定的情況下,無論行為人有無過錯都 要對其行為多導致的損害事實承擔責任的原則。

? 經濟責任,主要包括支付違約金、支付賠償金、罰款、強制收購、沒收財產

等。 ? 行政責任。對違反經濟法的行為,可依法追究違法者的行政責任,給予行政 處罰。 ? 刑事責任。 對違反經濟法律情節嚴重構成犯罪的行為, 要依法追究刑事責任, 給予刑事制裁。刑罰分為主刑和附加刑。

第四章 公司法
1. 簡述公司的分類。
? ? ? ? ? ? 根據公司股東責任范圍,公司可分為無限公司、有限責任公司、兩合公司、 股份有限公司、股份兩合公司 根據公司的信用基礎不同,公司可分為人合公司、資合公司和人合兼資合公 司 根據公司之間是否具有控股或從屬關系,公司可分為母公司和子公司 根據公司內部管轄關系,公司可分為本公司和分公司 根據公司國籍,公司可分為本國公司和外國公司 根據股份有限公司的股票是否在證券交易所上市交易,股份有限公司可分為 上市公司和非上市公司

2. 設立有限責任公司應當具備哪些條件?
? ? ? ? ? 股東符合法定人數 股東出資達到法定資本最低限額 股東共同制定公司章程 有公司名稱,建立符合有限責任公司要求的組織機構 有公司住所

3. 簡述股份有限公司的設立方式與設立條件。
? ? ? ? ? ? 發起人符合法定人數 發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額 股份發行、籌辦事項符合法律規定 發起人制定公司章程,采用募集方式設立的,經創立大會通過 有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機構 有公司住所

4. 公司的董事、監事、高級管理人員的資格限制有哪些?
? ? 無民事行為能力或者限制民事行為能力 因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序,被判 處刑罰,執行期滿未逾 5 年,或者因犯罪被剝奪政治權利,執行期滿未逾 5 年 擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理,對該公司、企業的破產

?

? ?

負有個人責任的,自該公司、企業破產清算完結之日起未逾 3 年 擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人,并負有 個人責任的,自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾 3 年 個人所負數額較大的債務到期未清償

5. 什么是公司債券?債券與股票有哪些區別?
公司債券是指公司依照法定程序發行的,約定在一定期限還本付息的有價證券。 ? 發行主體不同。無論是國家、地方公共團體還是企業,都可以發行債券,而 股票則只能是股份制企業才可以發行。 ? 收益穩定性不同。債券在購買之前,利率已定,到期就可以獲得固定利息, 而不管發行債券的公司經營獲利與否。股票一般在購買之前不定股息率,股 息收入隨股份公司的盈利情況變動而變動,盈利多就多得,盈利少就少得, 無盈利不得。 ? 保本能力不同。債券到期可回收本金,也就是說連本帶利都能得到。股票本 金一旦交給公司,就不能再收回,只要公司存在,就永遠歸公司支配。 ? 經濟利益關系不同。債券和股票實質上是兩種性質不同的有價證券。二者反 映著不同的經濟利益關系。債券所表示的只是對公司的一種債權,而股票所 表示的則是對公司的所有權。 ? 風險性不同。債券只是一般的投資對象,其交易轉讓的周轉率比股票較低, 股票不僅是投資對象,更是金融市場上的主要投資對象,其交易轉讓的周轉 率高,市場價格變動幅度大,但卻又能獲得很高的預期收入。

6. 簡述公司利潤的分配。
? ? ? ? ? 彌補以前年度虧損,但不得超過稅法規定的彌補年限 繳納所得稅 法定公積金不足以彌補以前年度公司虧損的,彌補虧損 依法提取法定公積金 向股東分配利潤

第七章 合同法
1. 簡述合同法對格式條款的規制。
? ? 規定格式條款提供方的一般義務。提供格式條款的一方應遵循公平原則,確 定當事人之間的權利和義務 規定格式條款無效的情形。 一是以欺詐、 脅迫的手段訂立, 損害國家利益的。 二是惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的。三是以合法形式掩蓋非法 目的的。四是損害社會公共利益的違反法律、行政法規的強制性規定的。以 及格式條款中約定免責事由無效的。 確立格式條款的解釋規則。對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理 解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當遵循不利于提供格式條款

?

一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應采用非格式條款解釋。

2. 簡述合同無效的情形。
? 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益 ? 惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益 ? 以合法形式掩蓋非法目的 ? 損害社會公共利益 ? 違反法律、行政法規的強制性規定 合同中的下列免責條款無效: 1.造成對方人身傷害的 2.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 當事人主體不合格的合同;內容不合法的合同;無效代理訂立的合同

3. 債務承擔的有效條件有哪些?
? ? ? ? 須存在有效的債務。債務自始無效或者承擔時已經消滅,即使當事人就此簽 訂債務承擔合同,也不發生效力。 被轉移的債務應當具有可轉移性。在性質上不可轉移、當事人特別約定不得 轉移、不作為債務等通常不具有可轉移性。 第三人須與債權人或債務人就債務的轉讓達成合意。 債務承擔須經債權人的同意。在免責的債務承擔中必須經債權人同意;而在 并存的債務承擔中,因并存的債務人與原債務人連帶對債權人負責,無須經 債權人同意。

4. 簡述承擔合同違約責任的主要方式。
? ? ? ? ? 繼續履行。 采取補救措施 賠償損失 違約金 定金

第八章 擔保法
1. 簡述連帶保證和一般保證的區別。
一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔 保證責任的保證。 連帶保證責任是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責 任的保證 ? 承擔責任的具體作法不同。一般保證的保證人只是在主債務人不履行時,有 代為履行的義務,即補充性;而連帶責任保證中的保證人與主債務人為連帶 責任人, 債權人在保證范圍內, 既可以向債務人求償, 也可以向保證人求償。

? ? ?

一般保證中的保證人享有先訴抗辯權,而連帶責任保證中的債務人沒有先訴 抗辯權。 連帶責任保證是由法律規定或當事人約定,無規定或約定的按一般責任保證 承擔。 連帶責任保證的擔保力度較強, 對債權人很有利, 而保證人的負擔相對較重; 而一般保證的擔保力度相對較弱,保證人的負擔也就相對較輕。

2. 簡述抵押權人的權利。
? 抵押財產的保全。在抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時,抵押權人有 權要求抵押人停止其行為,并有權要求抵押人恢復抵押物的價值,或提供與 減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的,抵押權人可 以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。 抵押權的處分。抵押權人可以讓與其抵押權,或就抵押權為他人提供擔保。 但抵押權不得與債權分離單獨轉讓或作為其他債權的擔保。 優先受償權。在債務人不履行債務時,抵押權人可與抵押人協議以抵押物折 價或以拍賣、變賣后的價款受償;協議不成的,抵押權人可以提起訴訟。抵 押物折價或拍賣、變賣后,其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足 部分由債務人清償。

? ?

3. 簡述抵押權的設定。
? 抵押權引指債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產作為債權的擔 保,債務人未履行債務時,債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的 權利。 以書面形式訂立抵押合同,是抵押合同成立的法律要件,但并不是所有的抵 押合同僅憑書面訂立既可生效,有的還需要依法登記。

?

4. 比較抵押權與質押權的異同。
? ? ? ? 抵押的標的物通常為不動產、特別動產(車、船等);質押則以動產為主 抵押要登記才生效,質押則只需占有就可以 抵押只有單純的擔保效力,而質押中質權人既支配質物,又能體現留置效力 抵押權的實現主要通過向法院申請拍賣,而質押則多直接變賣

5. 簡述動產浮動抵押的概念及特點。
動產浮動抵押權是指抵押權人對抵押人提供擔保的現有的以及將有的動產, 在債 務人不履行到期債務或者當事人約定的實現抵押權的情形時, 就抵押動產有優先 受償的權利。 ? 主體的限定性。其主體為企業、個體工商戶、農業生產經營者。 ? 抵押權標的的不特定性。動產浮動抵押權的標的為現有的以及將有的生產設 備、原材料、半成品、產品。 ? 抵押人有權處分設定抵押的動產。在動產浮動抵押權存續期間,抵押人處分 抵押的動產不必經過抵押權人的同意。

6. 簡述留置權的成立條件。
? 債權人已經合法占有了債務人的動產

? ? ? ? ?

債務人不履行到期債務 留置財產應當與債權屬于同一法律關系,但企業之間留置的除外 留置不得違反法律規定或當事人約定 留置財產為可分物的,留置財產的價值應當相當于債務的金額 留置不得違反公序良俗

經濟法案例分析題
一、 公司法律制度
【來自曲振濤教材】 甲是某有限責任公司的總經理、 法定代表人。 在一次產品展銷會上, 甲獲知某公司以優惠價格出售一批甲所在的公司需要的原材料。甲將該信息告知其弟弟。 甲的弟弟與該公司取得聯系,以單價 500 元購買該批材料 1000 件,后又以單價 800 元將該 批原材料賣給甲所在的公司。股東乙獲知此事,向公司董事會報告。公司董事會礙于情面, 不想追究甲的責任,監事會也保持沉默。 要求:乙還可以通過什么方式追究甲的責任呢? 參考答案: 根據《公司法》規定,董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公 司章程的規定,給公司造成損失,應當承擔賠償責任的,有限責任公司的股東、股份有限 公司連續 180 日以上單獨或者合計持有公司 1%以上股份的股東,可以書面請求監事會或者 不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟。 監事會、不設監事會的有限責任公司的監事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟,或者自 收到書面請求之日起 30 日內未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益 受到難以彌補的損害的,具備上述資格的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人 民法院提起訴訟。 本題中, 總經理甲的行為給公司造成損失, 應當承擔賠償責任。 該公司為有限責任公司, 乙股東可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟。 監事會、不設監事會的有限責任公司的監事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收 到書面請求之日起 30 日內未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受 到難以彌補的損害的,乙股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

【來自 2012 資格考試試題】2010 年 7 月 8 日,甲、乙、丙擬共同出資設立一有限責任 公司,并制定了公司章程,其有關要點如下:(1)公司注冊資本總額為 400 萬元;(2) 甲、丙各以貨幣 100 萬元出資。首次出資均為 50 萬元,其余出資均應在公司成立之日起 2 年內繳付;乙以房屋作價出資 200 萬元,公司成立后一周內辦理房屋產權轉移手續。 2010 年 8 月 8 日,甲、丙依約繳付了首次出資。10 月 8 日,公司成立,10 月 12 日, 乙將房屋產權依約轉移給公司。2011 年 8 月 5 日,甲履行了后續出資義務。2011 年底,公 司取得可分配紅利 100 萬元。 2012 年 1 月 10 日,甲、乙、丙就 100 萬元紅利的分配發生爭執,此時丙尚未繳付剩余 出資。經查,乙作價出資的房屋實際價值僅為 100 萬元。因公司章程沒有約定紅利分配方 法。甲、乙、丙分別提出了自己的主張:甲認為應按 2:2:1 的比例分配;乙認為應按 1: 2:1 的比例分配;丙認為應按 1:1:1 的比例分配。 要求: 根據《公司法》的規定,回答下列問題: (1)公司章程中約定的首次出資額是否符合法律規定?簡要說明理由。 (2)乙作價出資的房屋實際價值為 100 萬元,低于公司章程所定的 200 萬元,對此, 甲、乙、丙應如何承擔民事責任? (3)對公司可分配的 100 萬元紅利,甲、乙、丙應按何種比例分配?簡要說明理由。 參考答案: (1)首次出資額符合規定。根據規定,公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本 的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起 兩年內繳足;其中,投資公司可以在五年內繳足。題目中首次出資 100 萬,符合規定。 (2)先由乙補足出資;乙不能補足的,甲丙承擔連帶責任。根據規定,有限責任公司 成立后,發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的, 應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。 (3)甲乙丙按照實繳出資比例(2:2:1)分配紅利。根據規定,股東按照實繳的出資 比例分取紅利。但是,全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。

【來自 2011 中級資格考試】 甲股份有限公司(以下簡稱甲公司)董事會由 7 名董事組成。 某日,公司董事長張某召集并主持召開董事會會議,出席會議的共 6 名董事,董事會會議 作出如下決議:(1)增選職工代表李某為監事;(2) 為拓展市場,成立乙分公司;(3)決定 為其子公司丙與 A 企業簽訂的買賣合同提供連帶責任保證,該保證的數額超過了公司章程 規定的限額。在討論該保證事項時,只有董事趙某投了反對票,其意見已被記載于會議記 錄。其他董事均認為丙公司經營狀況良好,信用風險不大,對該保證事項投了贊成票。出 席會議的全體董事均在會議記錄上簽了名。

乙分公司依法成立后,在履行與丁公司的買賣合同過程中與對方發生糾紛,被拆至法 院。法院判決乙分公司賠付貨款并承擔訴訟費用。乙分公司無力清償,丁公司轉而請求甲 公司承擔責任。 丙公司在其與 A 企業簽訂的買賣合同債務履行期屆滿后未履行債務, 企業要求甲公司 A 承擔保證責任。甲公司因承擔保證責任而遭受嚴重損失。 要求: 根據《公司法》的規定,回答下列問題: 1、董事會會議決議增選職工代表李某為監事是否符合法律規定?簡要說明理由。 2、丁公司請求甲公司承擔責任是否符合法律規定?簡要說明理由。 3、對于甲公司因承擔保證責任而遭受的損失,與會董事應如何承擔法律責任? 參考答案: 1、董事會增選職工代表李某為監事,不合法。首先,監事會中的職工代表由公司職工 通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。其次,如果不是職工代表的監 事,則是股東會議選舉產生,而不能是董事會選舉產生。 2、丁公司請求甲公司承擔責任符合規定。根據規定,分公司不具有法人資格,其民事 責任由公司承擔。題目中乙分公司簽訂合同而造成的損失,由總公司(甲公司)承擔。 3、出席會議的 6 名董事中,只有趙某不承擔賠償責任,其他董事承擔賠償責任。根據 規定,董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章 程、股東大會決議,致使公司遭受嚴重損失的,參與決議的董事對公司負賠償責任。但經 證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的,該董事可以免除責任。題目中,趙某對擔 保事項持反對意見并記載于會議記錄,因此不承擔賠償責任。 相關鏈接: 董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議,必須經全體董事的過 半數通過。 監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉 產生。 股東大會行使下列職權:(一)決定公司的經營方針和投資計劃;(二)選舉和更換 非由職工代表擔任的董事、監事,決定有關董事、監事的報酬事項;(三)審議批準董事 會的報告;(四)審議批準監事會或者監事的報告;(五)審議批準公司的年度財務預算 方案、決算方案;(六)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(七)對公司增 加或者減少注冊資本作出決議;(八)對發行公司債券作出決議;(九)對公司合并、分

立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(十)修改公司章程;(十一)公司章程規 定的其他職權。 董事會對股東會負責,行使下列職權:(一)召集股東大會會議,并向股東大會報告 工作;(二)執行股東大會的決議;(三)決定公司的經營計劃和投資方案;(四)制訂 公司的年度財務預算方案、決算方案;(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案; (六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案;(七)制訂公司合并、 分立、解散或者變更公司形式的方案;(八)決定公司內部管理機構的設置;(九)決定 聘任或者解聘公司經理及其報酬事項,并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、 財務負責人及其報酬事項;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程規定的其 他職權。

【來自 xxxx 資格考試試題】A 公司為 2004 年在上海交易所上市的上市公司,其公司章 程中明確規定:公司可對外提供擔保,金額在 100 萬元以上 1 000 萬元以下的擔保,應當 經公司董事會決議批準,甲為 A 公司的董事長,未持有 A 公司股票。 2006 年 12 月, 公司的股價跌入低谷, A 甲擬購入 A 公司 10 萬股股票, 因自有資金不足, 甲向同為 A 公司董事的乙請求借款 200 萬元。但乙提出:只有在有擔保時,才愿意提供借 款,甲請求 A 公司為其借款提供擔保。 2006 年 12 月 20 日,A 公司召開董事會,A 公司共有董事 9 人,出席會議的有 6 人(包 括甲和乙)。 董事會會議討論了 A 公司未來經營計劃等問題, 并討論了為甲提供擔保的問題, 董事會認為甲的經濟狀況良好,信用風險不大,同意為其借款提供擔保,在董事會討論該 擔保事項和對此決議時,甲和乙均予以回避,且未參與表決,其余 4 位董事一致投票通過 了為甲向乙借款提供擔保的決議。 2006 年 12 月 25 日,甲在獲得 200 萬元借款之后,以每股 22 元的價格買入 A 公司股票 10 萬股,并向公司報告,2007 年 1 月 5 日,甲以每股 26 元的價格出售了 3 萬元股股票, 并向公司報告。 丙在 2007 年 1 月 5 日買入 A 公司股票 1 萬股,成為 A 公司的股東,丙從 A 公司的公告 中發現了公司為甲提供擔保及甲買賣本公司股票的事情后,于 2007 年 1 月 9 日要求 A 公司 董事會收回甲買賣股票的收益,董事會一直未予以理會。 2007 年 2 月 12 日,丙以自己的名義向人民法院提起了兩個訴訟,在第 1 個訴訟中,丙 請求撤銷董事會決議,理由是董事會批準公司為甲提供擔保的決議只有 4 位董事同意,不

足全體董事過半數;在第 2 個訴訟中,丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給 A 公司。 要求: 根據《公司法》《證券法》的有關規定,回答下列問題: 、 (1)甲買入 A 公司股票的行為是否符合法律規定?說明理由。 (2)甲出售 A 公司股票的數量是否符合法律規定?說明理由。 (3)丙請求撤銷董事會決議的理由是否成立?說明理由。 (4)丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給 A 公司是否符合法律規定?說明理由。 (5)丙是否有資格提起第 2 個訴訟?說明理由。 參考答案: (1)甲買入 A 公司股票的行為符合法律規定。上市公司董事長可以自行買入公司股票, 法律未作出限制性規定。 (2)甲出售 A 公司股票的數量不符合法律規定。根據規定,公司董事、監事、高級管理 人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉讓的股份不 得超過其所持有本公司股份總數的 25%。2007 年 1 月 5 日,甲以每股 26 元的價格出售了 3 萬股股票,超過了甲持有公司股份總數的 25%,不符合規定。 (3)丙請求撤銷董事會決議的理由不成立。根據規定,上市公司董事與董事會會議決議 事項所涉及的企業有關聯關系的,不得對該項決議行使表決權,也不得代理其他董事行使 表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行,董事會會議所作決議須 經無關聯關系董事過半數通過。A 公司共有董事 9 人,出席會議的無關聯關系董事為 4 人, 4 人全部通過,符合公司法規定的條件。 (4)丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給 A 公司符合法律規定。證券法規定,上市公司 董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份 5%以上的股東,將其持有的該公司的股票 在買入后 6 個月內賣出,或者在賣出后 6 個月內又買入,由此所得收益歸該公司所有,公 司董事會應當收回其所得收益。 (5)丙沒有資格提起第 2 個訴訟。根據規定,公司董事、高級管理人員執行公司職務時 違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,股份有限公司連續 180 日 以上單獨或者合計持有公司 1%以上股份的股東, 可以書面請求監事會向人民法院提起訴訟。 監事會拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起 30 日內未提起訴訟,股份有限公司連續 180 日以上單獨或者合計持有公司 1%以上股份的股東,有權為了公司的利益,以自己的名義直 接向人民法院提起訴訟。本題中,丙沒有資歷提起第 2 個訴訟主要有兩個原因:

①丙作為股東持有股份的時間未超過 180 日。丙在 2007 年 1 月 5 日買入 A 公司股票 1 萬股,而在 2007 年 2 月 12 日向人民法院提起訴訟,此時不具有股份有限公司股東訴訟的 主體資格。 ②丙沒有先通過監事會提起訴訟。根據以上列舉的規定,股東損害公司利益時,只有 先通過監事會提起訴訟,監事會拒絕提起訴訟或延遲提起訴訟的,股東才有權以自己的名 義向人民法院提起訴訟。 綜上,丙不具有提起第 2 個訴訟的資格。

二、 合同法律制度
【來自曲振濤教材】甲公司因生產需要,準備購入一套生產設備。乙設備廠得知此情 況后,向甲公司發出了一份詳細的書面要約,并在要約中注明: “請貴公司于 5 月 15 日前 答復,否則該要約將失效。 ”甲公司接到要約后,仔細對比了乙工廠與其他廠家的設備質量 和價格,認為乙設備廠的設備性能優良而價格適中,愿意購買,但由于本公司工作人員的 延誤,直到 5 月 17 日才向乙設備廠發出承諾。乙設備廠收到該承諾后未予理睬。 問: (1)若乙設備廠發出要約后想撤銷該要約,是否能行使撤銷權? (2)甲公司發出的承諾屬于什么性質?甲乙雙方的合同是否成立? 參考答案: (1)相關規定:要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到 達受要約人。但有下列情形之一的,要約不得撤銷: (一)要約人確定了承諾期限或者以其 他形式明示要約不可撤銷; (二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經為履行合 同作了準備工作。 本題中,乙設備廠在要約中確定了承諾期限,故要約不得撤銷。 (2)相關規定:承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。受要約人超過承諾期限發 出承諾的,除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外,為新要約。承諾生效時合同成 立。 本題中,乙設備廠確定 5 月 15 日為承諾期限,甲公司于 5 月 17 日才向乙設備廠發出 承諾,而乙設備廠收到承諾后未予理睬,承諾未生效,甲乙雙方的合同未成立,甲公司發 出的承諾屬于新要約。

【來自曲振濤教材】2006 年 4 月 10 日,大興商場向華美服裝廠訂購一批服裝。合同約 定,大興商場 4 月 20 日前支付全部貨款 100 萬元,華美服裝廠 7 月 10 日交貨。雙方未就

合同轉讓事宜進行約定。大興商場按照合同約定支付了貨款。5 月 10 日,大興商場因忙于 改制,將該合同轉讓給順和商場,并通知了華美服裝廠。7 月 10 日,順和商場要求華美服 裝廠按期交貨,華美服裝廠予以拒絕,稱合同是與大興商場簽訂的,大興商場將合同轉讓 給順和商場未經過華美服裝廠同意,未經同意,該轉讓行為無效。 問:大興商場將合同轉讓給順和商場的行為是否有效?簡要說明理由。 相關規定:債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人,但有下列情形之一 的除外: (一)根據合同性質不得轉讓; (二)按照當事人約定不得轉讓; (三)依照法律規 定不得轉讓。債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效 力。債權讓與的受讓人成為債權人,有權請求債務人向自己履行債務。 在本題中,大興商場已按合同約定支付了貨款,是華美服裝廠的債權人。大興商場與 華美服裝廠未就合同轉讓事宜進行約定,不屬于債權轉讓的除外情形,債權人大興商場將 債權轉讓給順和商場通知了華美服裝廠,盡到了通知義務,無需經過華美服裝廠同意。該 轉讓對債務人華美服裝廠發生效力。受讓人順和商場作為債權人,有權請求和美服裝廠按 期交貨。

【來自曲振濤教材】甲企業與乙企業達成口頭協議,由乙企業在半年內供應甲企業 50 噸鋼材。三個月后,乙企業以原定鋼材價格過低為由要求加價,并提出,如果甲企業表示 同意,雙方立即簽訂書面合同,否則,乙企業將不能按期供貨。甲企業表示反對,并聲稱, 如乙企業到期未履行協議,將向法院起訴。 問:本案中雙方當事人簽訂的合同有無法律效力?為什么? 相關規定:當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至時 生效。附終止期限的合同,自期限屆滿時失效。 在本題中,甲乙企業約定由乙企業在半年內向甲企業供應鋼材,屬于附生效期限的合 同,應自生效期限界至時即半年到期時生效,而乙企業于合同生效前提出加價,屬于新的 要約。

【來自曲振濤教材】某照相器材商場購進一批新型相機,每部定價為 2888 元。售貨員 在制作標價簽時,誤將 2888 元標為 1888 元。一天,顧客甲入店,發現在別處賣近 2900 元 的相機在這里只賣 1888 元,遂買了一架。事后,當售貨員再次去庫房取貨時,才發現那架 相機少收了 1000 元。商場經查找,終于找到甲,要求退貨或補足差價。甲稱,自己買的相 機是付了錢的,買賣已成交。 問:商場與顧客甲之間的買賣合同的性質?法律后果如何? 相關規定:因重大誤解訂立的和在訂立合同時顯失公平的合同,當事人一方有權請求 人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返 還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的, 應當各自承擔相應的責任。 在本題中,在別處賣近 2900 元的相機誤以 1888 元成交,系因重大誤解而訂立且顯失 公平,屬可撤銷合同。該商場有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷該買賣合同,而不 是直接向顧客甲提出變更或撤銷合同。該合同被撤消后,自始沒有法律效力,顧客甲退回 相機或補足差價,因此所受到的損失可向該商場要求賠償。

【來自 2011 中級資格考試】甲公司委托乙公司購買 1 臺機器,雙方約定:乙公司以自 己的名義購買機器;機器購買價格為 20 萬元;乙公司的報酬為 8000 元。雙方未約定其他 事項。乙公司接受委托后,積極與丙公司交涉協商,最終乙公司以自己的名義從丙公司處 購得該種機器 1 臺,價款為 19.5 萬元,乙公司為此支出了 4000 元費用。乙公司依約將機 器交付給甲公司,但向甲公司提出,雙方約定的購買機器價格與實際購買機器價格之間的 差額 5000 元歸乙公司所有,或者由甲公司承擔處理委托事務而支出的 4000 元費用。甲公 司表示拒絕,乙公司因此提起訴訟。在訴訟過程中,甲公司提起反訴,主張機器存在瑕疵, 要求乙公司承擔損害賠償責任。經查,該機器確實存在質量瑕疵。 要求: 根據《合同法》的規定,回答下列問題: 1、甲公司與乙公司簽訂的是何種合同? 2、乙公司主張取得購買機器差價款 5 000 元是否符合法律規定?簡要說明理由。 3、乙公司主張由甲公司承擔處理委托事務而支出的 4 000 元是否符合法律規定?簡要 說明理由。 4、甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任是否符合法律規定?簡要說明理由。 參考答案: 1、甲公司與乙公司簽訂的是行紀合同。 2、乙公司主張取得差價款 5000 元,不符合規定。根據規定,行紀人高于委托人指定 的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的,可以按照約定增加報酬。沒有約定或者約 定不明確,依照相關規定仍不能確定的,該利益屬于委托人。題目中,行紀人(乙公司)低 于指定價格買入,當事人對于差價款沒有約定,依照相關規定仍不能確定的,該利益屬于 委托人(甲公司)。因此乙公司的主張不符合規定。 3、乙公司主張甲公司承擔 4000 元費用,不符合規定。根據規定,行紀人處理委托事 務支出的費用,由行紀人負擔,但當事人另有約定的除外。題目中當事人對于費用的承擔 沒有約定,則由行紀人(乙公司)自己承擔。因此乙公司的主張不符合規定。

4、甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任,符合規定。根據規定,行紀人與第三人訂立 合同的,行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損 害的,行紀人應當承擔損害賠償責任,但行紀人與委托人另有約定的除外。題目中,當事 人對此沒有約定,則第三人不履行義務(即機器存在瑕疵),由行紀人(乙公司)向委托人(甲 公司)承擔損害賠償責任。

三、 擔保法律制度
【來自曲振濤教材】甲公司與乙公司于 2005 年 5 月 20 日簽訂了設備買賣合同,甲為 買方,乙為賣方。雙方約定:由乙公司于 10 月 30 日前向甲公司提供設備 10 套,價款總計 為 150 萬元;甲公司向乙公司給付定金 25 萬元;由丙公司作為乙公司的保證人,在乙公司 不能履行債務時,丙公司承擔一般保證責任。合同依法生效后,甲公司因故未向乙公司給 付定金。至 12 月 20 日,乙公司還未履行交貨義務,甲公司經多次催促未果后,于是甲公 司訴至法院,甲公司要求乙公司繼續履行合同并承擔損害賠償責任,同時要求丙公司履行 一般保證責任。 問: (1)合同約定甲公司向乙公司給付 25 萬元定金是否合法?定金合同是否生效? (2)丙公司在什么條件下應當履行一般保證責任? 參考答案: (1)相關規定:定金的數額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的百分之二十。 定金合同從實際交付定金之日起生效。 本題中,合同總價款 150 萬元,約定甲公司向乙公司給付 25 萬元定金,未超過標的額 150 萬元的 20%即 30 萬元,符合法律規定。甲公司因故未向乙公司給付定金,該定金合同 未生效。 (2)相關規定:一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產 依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。 本題中,若經人民法院審判乙公司敗訴,乙公司未能繼續履行合同并承擔損害賠償責 任,丙公司才應履行一般保證責任。 相關鏈接:保證的方式有一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定,債務 人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。一般保證的保證人在主合同 糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以 拒絕承擔保證責任。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為 連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的, 債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

【來自曲振濤教材】甲公司因欠乙公司貨款 10 萬元,乙公司要求甲公司提供擔保。甲 公司找到丙公司,由丙提供 50 噸純堿作為質押。丙公司與乙公司簽訂了質押合同并向乙交 付了純堿。一個月后,丙公司發現乙公司將純堿露天存放,適逢雨季,如不采取措施將造 成很大損失,便要求乙公司立即將純堿移入庫房,但乙公司以倉庫放不下為由拒絕。 問:丙公司可以采取何種措施保護自己的利益? 參考答案: 相關規定:質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的, 質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的,出質人 可以要求質權人將質物提存,或者要求提前清償債權而返還質物。 本題中,質權人乙未盡妥善保管質物純堿的義務,若致使質物純堿損毀或者滅失的, 應承擔賠償責任。出質人丙公司可以要求質權人乙公司將質物純堿提存,或者要求提前清 償債權而返還質物純堿。

【來自 2012 中級資格考試】甲企業與乙銀行簽訂一借款合同。合同約定:甲企業向乙 銀行借款 500 萬元,借款期限自 2009 年 8 月 1 日至 2011 年 7 月 31 日,以及利息支付等事 項。張某在借款合同保證人一欄簽字。甲企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、 半成品、產品一并抵押給乙銀行,雙方簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記。當事人之間未 約定擔保權實現的順序。 借款期限屆滿后,甲企業因經營不善,虧損嚴重,無力清償到期借款。乙銀行經調查 發現:(1)甲企業可供償債的財產不足 100 萬元;(2)在借款期間,甲企業將一臺生產 設備以市價 40 萬元出賣給丙公司,并已交付;(3)甲企業另有一臺生產設備,價值 50 萬 元,因操作失誤而嚴重受損,1 個月前被送交丁公司修理,但因甲企業未交付 10 萬元維修 費,該生產設備被丁公司留置。 查明情況后,乙銀行于 2011 年 8 月 20 日要求張某承擔保證責任。張某主張:借款債 權既有保證擔保,又有甲企業的抵押擔保,乙銀行應先實現抵押權。同日,乙銀行分別向 丙公司與丁公司主張,就丙公司所購買的生產設備及丁公司所留置的生產設備實現抵押權。 丙公司認為:自己已經通過買賣取得生產設備所有權,乙銀行無權就該生產設備主張抵押 權。丁公司則認為自己有權優先實現留置權。 要求: 根據擔保法律制度的規定,回答下列問題: (1)張某提出乙銀行應先實現抵押權的主張是否合法法律規定?簡要說明理由。 (2)乙銀行是否有權向丙公司就其購買的生產設備主張抵押權?簡要說明理由。 (3)丁公司提出自己有權優先實現留置權的主張是否符合法律規定?簡要說明理由。

參考答案: (1)張某提出乙銀行應先實現抵押權的主張符合規定。根據規定,物的擔保和保證并 存時,如果債務人不履行債務時,如果對當事人的擔保責任承擔沒有約定或者約定不明, 保證與債務人提供的物的擔保并存時,則債權人先就債務人的物的擔保求償。保證在物的 擔保不足清償時承擔補充清償責任。本題中,當事人之間未約定擔保權實現的順序,對于 甲企業自己提供抵押擔保的,乙銀行應先就抵押權實現債權。 (2)乙銀行無權向丙公司就其購買的生產設備主張抵押權。根據規定,經當事人書面 協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、 半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債 權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。但不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并 取得抵押財產的買受人。本題中,對于已經通過買賣取得生產設備所有權的丙公司,乙銀 行不能主張抵押權。 (3)丁公司提出自己有權優先實現留置權的主張符合規定,根據規定,同一動產上已 設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償。本題中,生產設備雖然已 設定抵押,但是基于留置,留置權人優先受償。 相關鏈接: 【曲振濤教材 P149】根據擔保設定的依據劃分,分為約定擔保和法定擔保。 約定擔保是指依據當事人的意思表示,以合同的方式設立并發生效力的擔保方式,如保證、 抵押、質押、定金等;法定擔保是指依照法律規定而直接成立并發生效力的擔保方式,如 留置權。

【來自 2010 中級資格考試】2008 年 3 月,甲合伙企業(以下簡稱甲企業)向乙銀行借 款 100 萬元,期限為 2 年,由王某和陳某與乙銀行簽訂保證合同,為甲企業借款提供共同 保證,保證方式為一般保證。后甲企業經營業績不佳,虧損嚴重。王某遂與陳某約定,以 3: 2 的比例分擔保證責任。 2009 年 6 月,因甲企業提出破產申請,人民法院受理了該破產案件,故乙銀行要求王 某與陳某承擔連帶保證責任。王某認為:保證合同約定的保證方式為一般保證,乙銀行應 先要求甲企業承擔責任;陳某則宣稱自己沒有財產,自認為自己與王某已有約定,只需承 擔 40%的責任。 經查, 陳某對自己的遠親林某還享有 10 萬元的到期借款債權, 一直沒有要求林某返還。 乙銀行最后決定分別對王某、陳某和林某提起訴訟,請求法院判定由王某和陳某承擔連帶 責任,由林某代替陳某向自己償還了 10 萬元借款。 要求: 根據上述情況和合同法律制度的規定,回答下列問題: (1)王某提出的乙銀行應先要求甲企業承擔責任的主張是否成立?簡要說明理由。

(2)陳某提出自己對銀行的保證責任只需承擔 40%的主張是否成立?簡要說明理由。 (3)乙銀行請求法院判定林某代替陳某償還 10 萬元借款能否得到法律支持?簡要說 明理由。 參考答案: (1)王某的主張不成立。根據規定,人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序的, 一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權。在本題中,王某和陳某與乙銀行的保證合同中雖 然將保證方式約定為一般保證,但是甲企業的破產申請已為人民法院受理,保證人王某不 再享有先訴抗辯權。 (2)陳某的主張不成立。根據規定,按份共同保證是保證人“與債權人約定”按份額 對主債務承擔保證義務的共同保證;各保證人“與債權人”沒有約定保證份額的,應當認 定為連帶共同保證;連帶共同保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償的部分,由各連 帶保證人按其內部約定的比例分擔。在本題中,王某與陳某并未與債權人乙銀行就份額作 出約定,屬于連帶共同保證,陳某不得以其內部份額對抗乙銀行,王某與陳某向債權人乙 銀行承擔保證責任后,向債務人甲公司不能追償的部分,由王某和陳某按其約定的比例分 擔。 (3)乙銀行的請求可以得到法律的支持。根據規定,因債務人怠于行使到期債權,對 債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但 該債權專屬于債務人自身的除外。在本題中,陳某怠于行使自己對林某的借款債權(非專 屬于人身),且宣稱自己沒有財產,陳某怠于行使債權的行為已經危害到乙銀行的債權, 乙銀行有權行使代位權。

四、 綜合案例
【來自 2010 中級資格考試】A 股份有限公司(以下簡稱 A 公司)于 2001 年發起設立, 2006 年在上海證券交易所上市,注冊資本為 1 億元人民幣。截至 2008 年底,A 公司資產總 額為 2 億元人民幣。 (一)2008 年 2 月 1 日,A 公司董事長黃某主持與某世界知名企業談判 W 合作項目。3 月 17 日,雙方簽訂合作協議。當晚黃某建議其親屬陳某買入本公司股票。3 月 18 日,在 A 公司召開的年度例會上,黃某宣布了公司與某世界知名企業合作的消息。3 月 21 日,A 公 司就該重大事項向中國證監會和上海證券交易所報告,并在中國證券報上予以公告。此后, A 公司股票持續上漲。3 月 28 日,黃某將其持有的 A 公司股票全部出售,獲利 50 萬元。 (二)2008 年 4 月, A 公司為籌集 W 合作項目資金,向 B 銀行借款 3000 萬元,期限為 2 年。雙方為此簽訂

了抵押合同。抵押合同規定:A 公司以其擁有的價值 3000 萬元的生產設備為其借款提供擔 保:若 A 公司到期不能償還借款,該生產設備歸 B 銀行所有。該抵押未辦理登記。 (三)2009 年 1 月,A 公司召開股東大會。出席該次股東大會的股東所持的股份占 A 公司 股份總數的 40%,令有持有 10%股份的股東書面委托代理人出席了會議。該次股東大會對所 議事項的決議形成了會議記錄。其中部分通過事項的表決情況如下: 1.在審議公司為籌集 W 合作項目所需資金,董事會提出的向原股東配售 5000 萬元的配 股方案時,持有 10%股份的股東在表決時棄權;持有 9%股份的股東在表決時投了反對票; 持有 10%股份的代理人在表決時根據授權投了贊成票;其余持有 21%股份的股東在表決時均 投了贊成票。 2.在審議公司 2009 年為購買 W 合作項目所需要的重要生產設備,計劃投資 7000 萬元 的事項時,持有 15%股份的股東在表決時投了反對票;持有 10%股份的股東在表決時棄權; 持有 10%股份的代理人在表決時根據授權投了反對票;其余持有 15%股份的股東在表決時均 投了贊成票。 3.在審議公司解聘某會計師事務所的事項時,持有 5%股份的股東在表決時棄權;持有 5%股份的股東在表決時投了反對票;持有 10%股份的代理人在表決時根據授權投了贊成票; 其余持有 30%股份的股東在表決時均投了贊成票。 要求: 根據《公司法》、《證券法》、《合同法》、《擔保法》等有關規定,分析并指出上 述(一)、(二)、(三)事項中有哪些違法之處?并分別說明理由。 參考答案: 1、事項(一)存在以下違法之處: (1)黃某建議陳某買入本公司股票的行為違法,屬于內幕交易行為。根據規定,證券 交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人,在內幕信息公開前,不得買賣該公司的 證券,或者泄露該信息,或者建議他人買賣該證券。在本案中,W 合作項目是 A 公司的重大 投資行為,屬于內幕信息,黃某作為內幕信息的知情人員建議他人買入股份的行為違法。 (2)黃某將其持有的 A 公司股票全部售出的行為違法。根據規定,公司董事、監事、 高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的 25%。 在本案 中,黃某作為 A 公司的董事長將其持有的 A 公司股票“全部”售出的行為違法。 2、 (二) 事項 抵押合同有關“若 A 公司到期不能償還借款, 該生產設備歸 B 銀行所有” 的約定無效。根據規定,抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行

到期債務時抵押財產歸債權人所有。 3、事項(三)存在以下違法之處: (1)向原股東配售 5000 萬元違法。根據規定,上市公司配股的,擬配售股份的數量 不超過本次配售股份前股本總額的 30%。在本案中,擬配售 5000 萬元超過了配售股份前股 本總額 1 億元的 30%。 (2)股東大會通過配股方案的決議違法。根據規定,上市公司配股屬于增資事項,應 當經出席股東大會的股東所持表決權 2/3 以上通過。在本案中,A 公司股東大會贊成該事項 的表決權僅為出席會議的股東所持表決權的 62%(31%÷50%)。 (3)股東大會通過重要生產設備的決議違法。根據規定,上市公司一年內出售、購買 重大資產,或者對外提供擔保金額超過資產總額 30%的,應當經出席會議的股東所持表決權 2/3 以上通過。在本案中,該重要生產設備投資額 7000 萬元,已經超過資產總額 2 億元的 30%,而 A 公司股東大會贊成該事項的表決權僅為出席會議的股東所持表決權的 30% (15%÷50%)。


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